O que é o princípio da legalidade
A legalidade é o princípio mais antigo e mais básico do direito administrativo. Ela tem duas faces que convivem na Constituição. Para o cidadão, vale a legalidade ampla: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Para a administração, vale a legalidade estrita: só se pode fazer o que a lei permite ou determina.
A diferença é fundamental. O cidadão é livre para agir naquilo que a lei não proíbe. O agente público, por atuar em nome do povo e com recursos do povo, só pode agir quando a lei lhe dá autorização. Por isso se diz que, para o administrador, a lei é limite e fundamento: ela autoriza a ação e, ao mesmo tempo, estabelece os contornos dentro dos quais a ação pode ocorrer.
Para que serve
A legalidade protege a liberdade contra o arbítrio e dá previsibilidade às decisões públicas. Quando os poderes da administração estão previstos em lei, o cidadão sabe o que esperar, e o gestor sabe até onde pode ir. É a base de nulidade de atos sem fundamento legal e de responsabilização de agentes que extrapolam seus poderes.
Base legal
O art. 37, caput, da Constituição inclui a legalidade entre os princípios da administração. O art. 5º, II, estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A Lei 9.784/1999 prevê a atuação conforme a lei e o Direito (art. 2º, parágrafo único, I). A exigência de lei específica aparece em diversos dispositivos constitucionais, como a criação de cargos e a fixação de remuneração (art. 37, X) e a criação de autarquias (art. 37, XIX). Texto: [Constituição Federal no Planalto](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm).
Legalidade e reserva de lei
A legalidade se desdobra na ideia de reserva de lei: certas matérias só podem ser reguladas por lei, e não por decreto, portaria ou resolução. Criar tributos, estabelecer penas, instituir cargos e fixar vencimentos são exemplos de temas que exigem lei formal. O decreto regulamentar existe para detalhar a lei, não para substituí-la. Veja os verbetes reserva de lei e decreto regulamentar.
Como funciona na prática
Antes de qualquer ato, o gestor identifica a norma que o autoriza (lei, decreto regulamentar) e confere se está dentro dos limites. Decretos e portarias não podem criar o que depende de lei. Em contratações, pagamentos, nomeações e sanções, a legalidade é verificada pelo controle interno e pelos tribunais de contas.
- Identificar o que se pretende fazer e qual a finalidade.
- Buscar a lei que autoriza ou determina o ato.
- Verificar se há regulamento que detalhe o procedimento.
- Conferir a competência de quem vai assinar.
- Registrar no processo a base legal e a motivação.
Imagine uma prefeitura que queira pagar um adicional a servidores de determinada área. O gestor consulta a legislação municipal e constata que não há lei instituindo esse adicional. O pagamento por decreto ou por prática antiga violaria a legalidade. O caminho correto é enviar projeto de lei à Câmara, instituindo a vantagem, com estimativa de impacto, e só então pagar.
Legalidade e conformidade com o Direito
A Lei 9.784/1999 fala em atuação conforme a lei e o Direito, o que mostra que a legalidade, hoje, não se limita ao texto da lei: inclui a Constituição, os princípios e a jurisprudência. Em outras palavras, um ato pode estar de acordo com a lei e, mesmo assim, violar a Constituição ou os demais princípios. Isso reforça a importância de ler a legalidade junto com os outros princípios do LIMPE.
Erros comuns
- Praticar ato com fundamento em costume ou prática antiga, sem lei.
- Usar decreto ou portaria para criar obrigações que só lei pode criar.
- Invocar o interesse público como justificativa para ignorar a norma.
- Pagar vantagens sem lei que as institua.
- Aplicar sanção sem previsão legal, apenas por analogia ou por conveniência.
- Entender “o que a lei não proíbe” como autorização para o agente público.
Legalidade e discricionariedade
Alguns imaginam que a legalidade estrita elimina qualquer margem de escolha do gestor. Não é assim. Em muitos casos, a lei deixa espaço para decisões de conveniência e oportunidade, a chamada discricionariedade. Mesmo nesses casos, a escolha deve ocorrer dentro dos limites que a lei traçou, com competência, finalidade legal e motivação. A margem de escolha existe, mas é uma margem legal, e não um espaço livre de regras. Veja discricionariedade administrativa.
Legalidade e controle
O respeito à legalidade é verificado pelo controle interno, pelos tribunais de contas, pelo Ministério Público e pelo Judiciário. Cada um tem foco próprio, mas todos perguntam, em essência, a mesma coisa: qual lei autorizou esse ato? Para o gestor, ter a resposta pronta, documentada no processo, é a defesa mais simples e eficaz contra questionamentos.
