Dispensa e inexigibilidade se distinguem por um critério: a competição. Na dispensa, vários fornecedores poderiam disputar o contrato, mas a lei autoriza a Administração a não licitar. Na inexigibilidade, a disputa é inviável, porque só um fornecedor atende à necessidade ou porque não há critério objetivo para comparar propostas. As duas hipóteses estão na Lei 14.133/2021, e nenhuma delas elimina o processo administrativo.
Qual é a diferença entre dispensa e inexigibilidade?
A regra vem da Constituição: obras, serviços, compras e alienações são contratados por licitação pública, “ressalvados os casos especificados na legislação”, como diz o art. 37, XXI, do texto constitucional. A contratação direta é essa ressalva. O Manual de Licitações e Contratos do TCU a trata como exceção que precisa ser justificada.
Na dispensa, a competição é viável. A lei descreve situações em que o gestor pode deixar de licitar, como o pequeno valor, a licitação deserta ou fracassada e a emergência. Na inexigibilidade, a competição é inviável: não existe, na prática, como colocar propostas lado a lado.
| Critério | Dispensa | Inexigibilidade |
|---|---|---|
| Competição | Possível, mas dispensável por previsão legal | Inviável |
| Base na lei | Art. 75, com hipóteses específicas | Art. 74, a partir da inviabilidade |
| Pergunta central | O caso se encaixa em algum inciso? | Por que não há como comparar propostas? |
| Instrução | Art. 72 | Art. 72 |
Como a lei organiza cada hipótese?
A dispensa está no art. 75. O ponto de partida é encontrar o inciso que corresponde ao caso concreto e registrar por que ele se aplica. O Manual do TCU agrupa as hipóteses, entre outras, em valor (incisos I e II), licitação deserta ou fracassada (inciso III) e emergência ou calamidade pública (inciso VIII).
Algumas hipóteses de dispensa trazem limites próprios. Na dispensa por valor, o limite é apurado por exercício financeiro e por unidade gestora, somando-se os objetos da mesma natureza.
Na emergência, a contratação se restringe ao necessário para atender à situação. Só entram as parcelas que possam ser concluídas em até um ano, contado da emergência. A lei veda a prorrogação e a recontratação da mesma empresa com base nessa dispensa.
Na dispensa por valor (incisos I e II), a lei prevê, de preferência, aviso em sítio eletrônico oficial, por prazo mínimo definido, para que outros fornecedores apresentem propostas e a Administração escolha a mais vantajosa. Em qualquer dispensa, a escolha do contratado precisa ser justificada, e não equivale a escolher livremente.
A inexigibilidade está no art. 74 e parte da inviabilidade de competição. Os incisos listam hipóteses frequentes:
- fornecedor exclusivo (inciso I);
- artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública (inciso II);
- serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização (inciso III);
- credenciamento (inciso IV);
- aquisição ou locação de imóvel singular (inciso V).
Segundo o TCU, o caput do art. 74 admite ainda a contratação direta de outros objetos, desde que a inviabilidade de competição esteja demonstrada no processo. A lista de inexigibilidade, portanto, não esgota os casos possíveis, mas exige prova mais cuidadosa quando o caso não está nos incisos.
Contratação direta não é contratação informal
Escolher dispensa ou inexigibilidade não dispensa a instrução. O art. 72 define, para os dois casos, os documentos que o Manual do TCU resume assim:
- documento de formalização da demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
- estimativa de despesa;
- parecer jurídico e pareceres técnicos, quando cabíveis;
- demonstração de que há recursos orçamentários compatíveis com o compromisso;
- comprovação de que o contratado atende aos requisitos de habilitação e à qualificação mínima necessária;
- razão da escolha do contratado;
- justificativa de preço;
- autorização da autoridade competente.
O ato que autoriza a contratação direta, ou o extrato do contrato, deve ser divulgado e mantido à disposição do público. O TCU acrescenta que a divulgação ocorre no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). É esse conjunto que o curso de dispensa e inexigibilidade trabalha com a equipe de compras e de jurídico.
O que acontece quando a escolha está errada?
Enquadrar mal o caso é o erro de maior risco. O art. 73 prevê que, na contratação direta indevida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público respondem solidariamente pelo dano ao erário, sem prejuízo de outras sanções. O Código Penal, no art. 337-E, tipifica admitir ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses legais.
Cada consequência depende do caso concreto e da prova de seus elementos. O que está ao alcance do gestor é documentar a motivação: é a justificativa escrita que mostra como e por que a decisão foi tomada.
Como decidir na prática e quando consultar a assessoria jurídica
- Descreva a necessidade e o objeto antes de pensar na hipótese legal.
- Pergunte se mais de um fornecedor pode atender; se pode, procure uma hipótese de dispensa ou licite.
- Localize o inciso do art. 75 ou do art. 74 que corresponde ao caso e registre o fundamento.
- Reúna os documentos do art. 72, com atenção à razão da escolha e ao preço.
- Encaminhe o processo à assessoria jurídica antes da autorização.
O controle prévio de legalidade alcança as contratações diretas. O TCU registra que a análise jurídica pode ser dispensada apenas nas hipóteses fixadas em ato da autoridade jurídica máxima competente. Consulte a assessoria sempre que houver dúvida sobre o enquadramento, sobre a exclusividade ou sobre a notória especialização. A estruturação do processo é um dos temas da assessoria à contratação pública.
Cada município pode ter decreto ou regulamento próprio sobre o procedimento; confira a legislação local.
