O que é não incidência tributária
A não incidência é a hipótese em que um fato simplesmente não está sujeito ao tributo, porque a lei não o descreve como fato gerador ou o afasta do campo de incidência. Não há nada a perdoar, nem a dispensar: a obrigação tributária não chega a nascer.
O raciocínio parte do conceito de fato gerador. O art. 114 do CTN define fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Se o fato não se encaixa na descrição legal, ou se a lei o exclui expressamente, não há incidência e, portanto, não há tributo.
Exemplo no ISS
A LC 116/2003 traz exemplos claros. O art. 2º estabelece que o ISS não incide sobre:
- as exportações de serviços para o exterior do País;
- a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;
- o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.
Nesses casos, o serviço não é tributado pelo ISS, mesmo sem que o município tenha concedido qualquer benefício.
Não incidência, imunidade e isenção
| Figura | Origem | O que é |
|---|---|---|
| Não incidência | Falta de previsão legal ou exclusão pela lei | O fato não gera tributo, porque não é fato gerador |
| Imunidade | Constituição Federal | Vedação de tributar determinadas pessoas ou bens |
| Isenção | Lei do ente tributante | Dispensa legal do crédito de tributo que, em tese, incidiria |
A distinção é mais do que teórica. A isenção exige lei específica (Constituição, art. 150, § 6º) e, em caráter não geral, é considerada renúncia de receita pela LRF (art. 14), com todas as exigências de estimativa de impacto e compensação. A não incidência não é benefício: não há renúncia de receita, porque a receita nunca esteve prevista para aquele fato.
Para que serve conhecer a distinção
A classificação correta evita erros de gestão. Tratar uma não incidência como isenção pode levar o município a exigir requerimentos, prazos de renovação e controles que a lei não prevê. Tratar uma isenção como não incidência pode levar a perder o controle da renúncia de receita e a descumprir a LRF. Para o contribuinte, saber a diferença ajuda a defender corretamente o seu caso.
Como funciona na prática
Imagine uma prefeitura de pequeno porte que recebe de uma empresa a alegação de que determinado serviço prestado a cliente do exterior não deve pagar ISS. Um roteiro de análise:
- descrever com precisão o serviço, o prestador, o tomador e o local onde o resultado ocorre;
- conferir se a situação se enquadra em uma das hipóteses de não incidência da LC 116/2003 (por exemplo, exportação de serviços);
- verificar as ressalvas da lei, que podem afastar a não incidência em situações específicas;
- decidir de forma fundamentada, registrando que se trata de não incidência (e não de isenção);
- manter o registro para fins de fiscalização e transparência;
- evitar exigir da empresa procedimentos de renovação típicos de isenção.
Base legal
- Código Tributário Nacional, art. 114;
- Lei Complementar nº 116/2003, art. 2º;
- Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 14 (distinção em relação à renúncia de receita).
Como documentar uma decisão de não incidência
Quando a administração reconhece a não incidência, convém registrar a decisão em parecer ou despacho fundamentado, que descreva os fatos, cite o dispositivo legal aplicável e explique por que o caso se enquadra nele. Esse registro protege o servidor, orienta decisões futuras em casos semelhantes e permite ao controle interno verificar a coerência dos critérios. Também é recomendável manter um repositório de pareceres, acessível à equipe, para que contribuintes em situação idêntica recebam o mesmo tratamento.
Cuidados com a interpretação
As hipóteses de não incidência devem ser interpretadas com base no texto da lei, sem ampliações indevidas. Uma atividade que apenas se parece com uma hipótese de não incidência, mas não se encaixa exatamente nela, pode estar sujeita ao imposto. Do mesmo modo, a administração não pode criar, por interpretação, tributação de fatos que a lei expressamente afastou. Em caso de dúvida, a consulta à procuradoria e ao entendimento mais recente dos tribunais é o caminho mais seguro.
Não incidência e planejamento da receita
Para o planejamento orçamentário, vale lembrar que fatos de não incidência não geram receita e não devem ser incluídos na estimativa de arrecadação. Já as isenções, por serem renúncia, precisam ser consideradas na estimativa de receita e no demonstrativo de renúncia. Essa distinção afeta a forma como a prefeitura prepara a lei orçamentária e os relatórios fiscais.
Erros comuns
- Confundir não incidência com isenção, e exigir requerimento ou renovação que a lei não prevê.
- Confundir não incidência com imunidade, que só a Constituição pode criar.
- Classificar benefício como não incidência para escapar das exigências da LRF.
- Estender hipóteses de não incidência por interpretação ampla, sem apoio no texto da lei.
- Não registrar a fundamentação da decisão.
- Deixar de conferir as ressalvas legais, como as relativas a serviços desenvolvidos no País cujo resultado aqui se verifique.
