O que é empate ficto
“Ficto” quer dizer fingido, presumido. O empate ficto é uma ficção legal: a lei trata como empate o que não é empate matemático, para favorecer as micro e pequenas empresas. Se a proposta de uma ME ou EPP ficar dentro de um percentual da melhor oferta, ela ganha a chance de cobrir essa oferta e vencer. É um benefício da Lei Complementar nº 123/2006, arts. 44 e 45, aplicável às licitações da Lei nº 14.133/2021 por força do art. 4º.
Como funciona
- Só se aplica se a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por ME ou EPP (art. 45, § 2º). Se a melhor proposta já é de uma pequena empresa, não há o que “empatar”.
- Considera-se empate ficto quando a proposta da ME ou EPP é igual ou até 10{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306} superior à melhor classificada; no pregão, o limite é de até 5{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306} (art. 44, §§ 1º e 2º).
- A ME ou EPP mais bem classificada dentro dessa margem pode apresentar proposta de preço inferior à vencedora, e o objeto é adjudicado em seu favor (art. 45, I). No pregão, ela é convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (art. 45, § 3º).
- Se não houver contratação por essa via, convocam-se as demais ME e EPP enquadradas no intervalo, na ordem de classificação (art. 45, II). Havendo equivalência de valores, faz-se sorteio (art. 45, III).
- Se nenhuma ME ou EPP exercer o direito, o objeto é adjudicado à proposta originalmente vencedora (art. 45, § 1º).
Para que serve
O mecanismo tem finalidade de política pública: dar às pequenas empresas a oportunidade de vencer disputas contra concorrentes maiores, desde que aceitem cobrir o preço. Para a Administração, o resultado final tende a ser neutro ou até melhor, pois o preço que vence é, no mínimo, igual ao da melhor oferta inicial.
Passo a passo para o pregoeiro
- Encerrada a fase de lances, identifique a melhor proposta e a classificação das demais.
- Verifique se a melhor proposta é de empresa de grande porte (ou de licitante que não seja ME ou EPP).
- Verifique se há ME ou EPP com proposta até 5{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306} acima (no pregão) da melhor.
- Convoque a primeira da fila para apresentar proposta inferior em até 5 minutos.
- Se ela não responder, convoque as demais, na ordem de classificação.
- Registre tudo na ata da sessão e prossiga para a negociação e a habilitação.
Exemplo numérico
Suponha que, ao fim dos lances de um pregão em uma prefeitura de pequeno porte, a melhor oferta seja de R$ 100,00, apresentada por uma empresa de grande porte. A proposta de uma ME é de R$ 104,00, ou seja, 4{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306} acima. Como o limite do pregão é de 5{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306}, há empate ficto, e a ME pode cobrir a oferta (por exemplo, com R$ 99,50) e vencer. Se a proposta da ME fosse R$ 106,00, estaria 6{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306} acima, e não haveria empate ficto.
Relação com os critérios de desempate da Lei nº 14.133/2021
O art. 60 da Lei nº 14.133/2021 traz critérios próprios de desempate (disputa final, desempenho contratual prévio, equidade de gênero, programa de integridade). O empate ficto é um mecanismo diferente: ele não depende de duas propostas iguais, e precede a aplicação desses critérios. Veja critérios de desempate.
Diferença entre empate ficto e empate real
No empate real, duas propostas têm exatamente o mesmo valor e se aplicam os critérios do art. 60. No ficto, há diferença de preço, mas ela é pequena o bastante para a lei conceder à ME ou EPP a chance de cobrir. Veja também tratamento favorecido a ME e EPP e ME e EPP.
Base legal
LC nº 123/2006, arts. 44 e 45; Lei nº 14.133/2021, arts. 4º e 60.
Registro na ata e nos sistemas
Em pregões eletrônicos, os sistemas costumam identificar automaticamente as propostas que se enquadram no empate ficto e abrir o prazo para a nova oferta. Mesmo assim, o pregoeiro deve conferir se o enquadramento declarado é compatível e registrar, na ata, quem foi convocado, o prazo concedido e o resultado. Na sessão presencial ou em modalidades sem automação, o cuidado deve ser dobrado: monte a classificação por escrito, calcule os percentuais com atenção e comunique a todos os licitantes o procedimento.
Dúvidas frequentes na aplicação
Duas dúvidas se repetem. A primeira é sobre o preço de referência do percentual: ele é calculado sobre a melhor proposta válida, e não sobre o valor estimado pela Administração. A segunda é sobre a proposta nova da ME ou EPP: ela deve ser inferior à melhor oferta, não apenas igual a ela, para que haja adjudicação em seu favor. Em caso de dúvida, consulte o jurídico e o edital.
Erros comuns
- Aplicar o empate ficto quando a melhor oferta já é de ME ou EPP.
- Usar 10{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306} no pregão, quando o limite é de 5{e4c8815754107a571edcf2d1e12f2d8ba1a0c5c3bae658b8bd7ebd288e5c1306}.
- Não dar o prazo de 5 minutos para a nova proposta.
- Não convocar as demais ME e EPP na ordem de classificação.
- Confundir o empate ficto com os critérios de desempate do art. 60.
