O que é inviabilidade de competição
A licitação existe para comparar propostas. Quando essa comparação é impossível, porque só existe um fornecedor, porque o objeto é singular ou porque todos os qualificados podem ser contratados, a competição é inviável, e a licitação perde o sentido. O art. 74 da Lei nº 14.133/2021 diz que é inexigível a licitação quando inviável a competição, “em especial” nos casos que lista.
As hipóteses listadas no art. 74
- Fornecedor exclusivo (inciso I): materiais, equipamentos, gêneros ou serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. Veja fornecedor ou representante exclusivo.
- Profissional do setor artístico (inciso II): diretamente ou por empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
- Serviços técnicos especializados (inciso III): com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para publicidade e divulgação.
- Credenciamento (inciso IV): objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento.
- Imóvel (inciso V): aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
A expressão “em especial” indica que o rol não é taxativo: há outras situações possíveis, mas elas precisam ser demonstradas com rigor.
Como demonstrar a inviabilidade
- Só um fornecedor atende: comprove com atestado, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo (art. 74, § 1º).
- Objeto singular e escolha baseada em confiança ou notória especialização: mostre que não há critério objetivo de comparação.
- Todos os qualificados podem ser contratados: é a lógica do credenciamento, em que a Administração contrata todos que preencham os requisitos.
Em todos os casos, o processo deve ser instruído conforme o art. 72: demanda, estimativa de despesa, parecer jurídico, dotação, habilitação, razão da escolha, justificativa de preço e autorização. Veja instrução do processo de contratação direta.
Exemplo ilustrativo: imagine um município que precisa de manutenção em um equipamento que só a fabricante e sua representante exclusiva no País conseguem prestar. A prefeitura reúne a declaração do fabricante, demonstra que não há alternativas e justifica o preço com contratos semelhantes. A competição é inviável, e a contratação por inexigibilidade é possível.
Se houver mais de um fornecedor
Se existe mais de um fornecedor capaz de oferecer objeto equivalente, a competição é possível. A contratação direta só caberá se existir uma hipótese de dispensa. Caso contrário, é preciso licitar. Essa é a principal diferença entre inexigibilidade e dispensa: na primeira, a competição é inviável; na segunda, é viável, mas a lei autoriza a contratação direta. Veja diferença entre dispensa e inexigibilidade.
Base legal
Arts. 72 a 74 da Lei nº 14.133/2021. A contratação direta indevida com dolo, fraude ou erro grosseiro gera responsabilidade solidária do contratado e do agente (art. 73).
Erros comuns
- Alegar inviabilidade sem prova documental.
- Tratar como “exclusivo” um produto com vários revendedores, em que a competição entre eles é possível.
- Usar a inexigibilidade para contratar quem o gestor prefere.
- Não justificar o preço.
- Considerar o rol do art. 74 como taxativo ou, no outro extremo, invocar o “em especial” sem demonstração.
